自考“國際私法”筆記第三章

自考“國際私法”筆記第三章

第三章　沖突規(guī)范與法律選擇

　　沖突規(guī)范是指定某一涉外民事關系應適用哪一國家或地區(qū)的法律的規(guī)范。

　　經沖突規(guī)范指定，被用來具體確定涉外民事關系當事人的權利與義務關系的特定實體法，稱為調整該涉外民事關系的準據(jù)法。

　　沖突規(guī)范既只具有選擇某一國家或地區(qū)的法律適用于某一涉外民事關系的功能，所以它又被稱為法律選擇規(guī)范或法律適用規(guī)范。

　　沖突規(guī)范具有如下特點：

　　1、沖突規(guī)范不同于一般實體法規(guī)范。一般的實體規(guī)范直接規(guī)定當事人的權利義務，而沖突規(guī)范卻是間接規(guī)范。沖突規(guī)范是間接規(guī)范，指定某種涉外民事關系應適用何國法律，故必須與被其指定的那一國家的實體法律規(guī)范結合起來，才能最終確定當事人的權利義務關系，完成解決涉外民商事爭議的任務。

　　2、沖突規(guī)范不同于一般程序法規(guī)范。

　　3、沖突規(guī)范不同于一般的法律規(guī)范的結構。它不包括一般法律規(guī)范邏輯結構中的“制裁”或“法律后果”部分。

　　沖突規(guī)范在結構上只包括兩個部分，即“范圍”和“準據(jù)法”。

　　“范圍”又稱“指定原因”、“連結對象”或“問題的歸類”，它是指該沖突規(guī)范所要調整的民事關系或所要解決的法律問題。

　　“準據(jù)法”則是對“范圍”中所指的涉外民事關系規(guī)定的應適用的法律。“準據(jù)法”主要是通過連結點來指定的。連結點又稱為“連結因素”，是它把要解決的問題“分配給”或“系屬于”不同國家的立法管轄權之下。（準據(jù)法即系屬）

　　沖突規(guī)范的類型：

　　1、單邊沖突規(guī)范：它是直接規(guī)定某種涉外民事關系只適用內國法或只適用外國法的沖突規(guī)范。

　　2、雙邊沖突規(guī)范：它并不直接規(guī)定某種涉外民事關系適用內國法還是外國法，而只抽象地規(guī)定一個指引確定準據(jù)法的連結點，至于準據(jù)法是內國法還是外國法，取決于連結點在內國還是某外國。

　　單邊沖突規(guī)范與雙邊沖突規(guī)范的區(qū)別是：雙邊沖突規(guī)范解決的是普遍性的問題，而單邊沖突規(guī)范只規(guī)定特殊問題應以什么法律為準據(jù)法。

　　二者的聯(lián)系是：任何一個雙邊沖突規(guī)范在適用的過程中都可以分解為兩條相對應的獨立的單邊沖突規(guī)范，而單邊沖突規(guī)范通過有關機關的解釋，也可以推導出與之相對應的另一個單邊沖突規(guī)范，并可將兩者結合成一個雙邊沖突規(guī)范。

　　3、重疊適用準據(jù)法的沖突規(guī)范：是指對“范圍”所指的法律關系或法律問題必須同時適用兩個或兩個以上連結點所指向國家的法律的沖突規(guī)范。

　　4、選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范：也包含兩個或兩個上以上的連結點，但只需選擇適用其中一個連結點所指定的國家的法律來處理某一涉外民事關系?？煞譃閮深悾?/P>

　　1、無條件地選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范。這種沖突規(guī)范中兩個或兩個以上的連結點所指向的國家的法律無適用上的主次或先后順序之分，可以從中任選其一來處理某一涉外民事關系。

　　2、有條件地選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范。這種沖突規(guī)范中的兩個或兩個以上的連結點所指向的法律有主次或先后順序之分，只允許依順序或有條件地選擇其中之一來處理某一涉外民事關系。

　　實踐中，之所以發(fā)展出多種類型的沖突規(guī)范，完全是由于國家處理不同涉外民事關系需要采取不同的政策。

　　在當前的國際私法立法中，采用雙邊沖突規(guī)范尤其是選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范的比例明顯升高。

　　在四種沖突規(guī)范中，雙邊沖突規(guī)范是最基本、最能反映國際私法本質的類型。

　　以上四種沖突規(guī)范在沖突法中具有獨立指引準據(jù)法的作用。但隨著沖突制度的發(fā)展，逐漸產生了各種輔助性的規(guī)范或制度，無疑它們也應包括在整個沖突法制度中。

　　沖突規(guī)范是間接調整涉外民事關系的法律規(guī)范，因而缺乏確定性和可預見性。

　　國際私法學界占主導地位的觀點是主張通過各種途徑來進一步克服缺陷，不斷完善沖突規(guī)范制度。

　　之所以認為統(tǒng)一實體法的直接調整方法在國際私法中的重要性雖正日益增長，但仍不能取代沖突規(guī)范，因為：

　　1、這種方法適用的領域比較有限，主要是在國際經貿領域采用。

　　2、即使在已制定了一些統(tǒng)一實體法公約的領域，也并不是國際社會共同體的所有成員國均是締約國或參加國，所有沖突規(guī)范仍將起作用。

　　在除單邊沖突規(guī)范以外的三種沖突規(guī)范中，準據(jù)法的指定是通過“準據(jù)法表述公式” （又稱“系屬公式”或“沖突原則” ）來實現(xiàn)的。

　　準據(jù)法表述公式是指在內外國法律的選擇上，由各種具有雙邊意義的連結點來指引應適用的準據(jù)法的公式。常見的準據(jù)法表述公式有：

　?。ㄒ唬偃朔ā鹘y(tǒng)上屬人法是以當事人的國籍和住所為連結點的一種準據(jù)法表述公式。屬人法一般用于解決人的身份、能力、婚姻、親屬和繼承等領域的法律沖突。大陸法國家多以當事人的本國法為當事人的屬人法，英美法國家多以當事人的住所地法為當事人的屬人法。近年來，一些國家的立法尤其是國際公約已開始采用“慣常居所地法”作為當事人的屬人法。法人的屬人法主要為法人的國籍國法。

　?。ǘ┪镏诘胤?。物之所在地法是民事法律關系的客體的物所在的地方的法律。常用于解決物權方面、特別是不動產物權方面的法律沖突。

　?。ㄈ┬袨榈胤āＰ袨榈胤ㄊ侵阜尚袨榘l(fā)生地（或行為的損害結果發(fā)生地）所屬法域的法律。

　　又分為：1、合同締結地法。通常用于解決合同方式、合同內容的有效性等方面的法律沖突問題。2、合同履行地法。3、侵權行為地法。4、婚姻締結地法。通常用于解決婚姻關系方面的法律沖突，特別是婚姻形式要件方面的法律沖突問題。5、立遺囑地法。

　?。ㄋ模┓ㄔ旱胤?。過去多用于解決涉外訴訟程序方面的法律沖突問題。

　?。ㄎ澹┢靽?。常用于解決船舶在運輸過程中發(fā)生涉外民商事糾紛時的法律沖突問題。

　?。┊斒氯撕弦膺x擇的法律。是一種“主觀性連結點”。又稱為“意思自治原則”，是當今大多數(shù)國家確定涉外合同準據(jù)法的首要原則。

　　（七）與案件或當事人有最密切聯(lián)系的國家的法律。是把各種客觀因素經由法官的主觀判斷加以認定的一種“準據(jù)法表述公式”。往往作為一項總的指導原則在有些國家的國際私法立法中發(fā)揮著至高無上的作用，有時又作為一項對各種既定的沖突規(guī)范起校正作用的準據(jù)法表述公式。這一準據(jù)法表述公式既可在制定有關沖突規(guī)范時預先由立法機關加以確定，亦可作為授權性規(guī)范在立法中交由法院在審判活動中自主認定。

　　連結點，又稱為連結根據(jù)或連結因素，是指沖突規(guī)范中就范圍所指法律關系或法律問題指定應適用何地法律所依據(jù)的一種事實因素。其法律意義表現(xiàn)在：

　?。?）從形式上看，連結點是沖突規(guī)范中將范圍中所指法律關系與某一法律聯(lián)系起來的一種紐帶或媒介。

　?。?）從實質上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律關系與某一法律之間存在著內在的、實質的或合理的聯(lián)系或隸屬關系。

　　連結點的選擇是國際私法立法的一個中心任務。在1804年《法國民法典》頒布以前，歐洲國家一直是采用住所地確定屬人法的。1804年《法國民法典》率先改用國籍作為確定屬人法的連結點。在許多國家的國際私法立法和國際公法中越來越多地出現(xiàn)了采用“慣常居所地”作為屬人法連結點的做法。

　　連結點的軟化處理就是通過在沖突規(guī)范中規(guī)定多個可供選擇的連結點或規(guī)定具有彈性或靈活性的連結點等，來克服傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵化和呆板的缺點。

　　基于地緣因素選擇的連結點很難套用于互聯(lián)網交易。

　　法律選擇的方法有如下幾種：

　　一、依法律的性質決定法律的選擇。來源于巴托魯斯的法則區(qū)別說。

　　二、依法律關系的性質決定法律的選擇。來源于薩維尼首創(chuàng)的理論。許多學者認為當今法律關系重心說、最密切聯(lián)系說等學說都是薩維尼“本座”說的新發(fā)展。

　　三、依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇。這種方法應該說是吸收了薩維尼理論中的精華，克服了其理論中的不合理成分的。

　　為了減少法官在運用最密切聯(lián)系原則時的主觀任意性，目前許多國家的立法，一方面在制定沖突規(guī)范時，盡可能地選取與法律關系有最密切聯(lián)系的連結點；另一方面適當?shù)叵拗苹蜻m當?shù)財U大法官的自由裁量權。

　　中國的沖突法立法主要在以下幾方面明確采用了最密切聯(lián)系原則：涉外合同的法律適用，涉外撫養(yǎng)關系的法律適用，指定多法域國家的法律為準據(jù)法時的法律適用，國籍住所和營業(yè)所發(fā)生積極沖突時的確定問題等。

　　四、依“利益分析”或“利益導向”決定法律的選擇。最早是由美國學者柯里提出的。

　　五、依案件應取得的結果決定法律的選擇。是一種主張結合沖突規(guī)范就有關國家的實體法規(guī)則直接進行選擇的方法。由美國學者凱弗斯提出。他主張法院在選擇應適用的法律時，應考慮法律適用的結果。而適用法律的結果應達到兩個標準：一是要對當事人公正；二是要符合一定的社會目的。因此，在進行法律選擇的過程中，首先是要審查訴訟案件和當事人之間的法律關系；其次要仔細比較適用不同法律可能導致的結果；最后是衡量這種結果對當事人是否公正以及是否符合社會公共政策。這種法律選擇的方法也可稱為“結果導向”。

　　六、依有利于判決在外國得到承認與執(zhí)行和有利于求得判決一致決定法律的選擇。一個判決需要得到外國的承認與執(zhí)行，法院地國的法官在法律選擇過程中也就不得不考慮相關國家將會對判決作出的反應。

　　七、依當事人的自主意思決定法律的選擇。是由16世紀法國學者杜摩蘭率先提倡的，是主要適用于合同領域的一個法律選擇方法。但近來，一些國家的立法或司法實踐以及國際公約已開始在侵權、婚姻家庭（如離婚）和繼承領域有限制地采