自考“國際私法”筆記第二章

自考“國際私法”筆記第二章

第二章　國際私法的歷史

　　中國唐朝《永徽律》中有“諸化外人同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論”這樣的沖突規(guī)范。

　　在歐洲，通過國內(nèi)立法來系統(tǒng)地制定成文的沖突法，曾受到18世紀(jì)荷蘭學(xué)派“國際禮讓說”和薩維尼“法律關(guān)系本座說”的重大影響。最早在國內(nèi)法中規(guī)定沖突規(guī)則的，在歐洲可數(shù)1756年《巴伐利亞法典》和1794年《普魯士法典》。但對(duì)以后的國際私法立法發(fā)生更大影響的還是1804年的《法國民法典》。

　　《法國民法典》關(guān)于沖突法有三個(gè)特點(diǎn)：

　?。?）在屬人法方面，把自“法則區(qū)別說”以來一直在歐洲實(shí)行的住所地法改為國籍國法。

　?。?）通過單邊沖突規(guī)范只規(guī)定對(duì)什么問題適用法國法。

　?。?）采取分散在有關(guān)編章中規(guī)定實(shí)體民法規(guī)范的同時(shí)，附帶規(guī)定相關(guān)沖突規(guī)范的立法方式，對(duì)以后許多國家的立法也產(chǎn)生過直接的影響。

　　《法國民法典》之后，出現(xiàn)了在民法典或其他法典中列入專篇或?qū)Ｕ?、比較集中地規(guī)定國際私法規(guī)范的方式。

　　19世紀(jì)末，出現(xiàn)了以單行法規(guī)來專門規(guī)定沖突法的立法方式。具有代表性的有1896年《德國民法施行法》和1898年《日本法例》。以單行法規(guī)出現(xiàn)的有1918年中國的《法律適用條例》、中國臺(tái)灣省1953年《涉外民事法律適用法》、1939年《泰國國際私法》等。目前，通過單行法規(guī)形式來規(guī)定沖突法更成了普遍的發(fā)展趨勢。

　　最新的沖突法典明顯地表現(xiàn)出國際私法的國內(nèi)立法有了新的更大的發(fā)展，表現(xiàn)在：

　　首先，國際私法的調(diào)整范圍擴(kuò)大了，而規(guī)定卻愈趨詳明了。

　　其次，法律選擇的靈活性增加了：（1）大都采用雙邊沖突規(guī)范的形式。（2）大量采用選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范形式。（3）一些新的法典更把最密切聯(lián)系原則作為法律選擇的總的指導(dǎo)思想或最重要的沖突原則大加強(qiáng)調(diào)（如1971年《美國第二次沖突法重述》、1978年《奧地利國際私法》、1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》等）。

　　最后，在法典的結(jié)構(gòu)上，一些新的法典已經(jīng)像民法典、刑法典一樣，規(guī)定詳細(xì)，大大擴(kuò)大了傳統(tǒng)沖突法的內(nèi)容，提高了沖突法作為獨(dú)立部門法的地位。

　　海牙國際私法會(huì)議認(rèn)為國際私法的國際統(tǒng)一只涉及沖突法領(lǐng)域，但經(jīng)過這種統(tǒng)一的國際私法仍包括沖突規(guī)范、法院管轄權(quán)規(guī)范和關(guān)于法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)范。

　　羅馬國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)以及聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)等則致力于“實(shí)體私法”的國際統(tǒng)一。

　　第三種則認(rèn)為，對(duì)統(tǒng)一國際私法應(yīng)作廣義的理解，它既包括對(duì)傳統(tǒng)國際私法的統(tǒng)一，也包括對(duì)實(shí)體民商法的國際統(tǒng)一。（本書取第三種觀點(diǎn)）

　　從19世紀(jì)末葉起，開始出現(xiàn)一些從事統(tǒng)一國際私法工作的有影響的國際組織。其中，就統(tǒng)一沖突法與程序法而言，最有成效、最有影響的當(dāng)首推海牙國際私法會(huì)議。從1893年第1屆海牙國際私法會(huì)議召開到1951年第7屆海牙國際私法會(huì)議通過《海牙國際私法會(huì)議章程》，正式確立海牙國際私法會(huì)議作為一個(gè)常設(shè)的國際組織。中國于1987年7月3日向荷蘭政府交存了對(duì)該會(huì)議章程的接受書，從而成為它的正式成員國。與海牙國際私法會(huì)議相并行的還有泛美會(huì)議和美洲國家組織國際私法會(huì)議。

　　較之海牙國際私法會(huì)議和美洲國家組織國際私法會(huì)議更具有世界規(guī)模的，是國際聯(lián)盟和聯(lián)合國。聯(lián)合國中致力于國際私法統(tǒng)一工作的是它的“國際法委員會(huì)”，但一大缺陷是該委員會(huì)由國際公法專家組成。此外，尚有聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)等。

　　通過國際努力，在有關(guān)條約中制定的統(tǒng)一實(shí)體私法可稱為“統(tǒng)一私法”或“統(tǒng)一實(shí)體法”，也有稱為“現(xiàn)代萬民法”的。國際上專門從事統(tǒng)一私法工作的羅馬“國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)”具有顯要地位。中國于1985年7月23日正式接受該協(xié)會(huì)章程，并從1986年1月1日起正式成為其成員國。

　　羅馬“國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)”曾于1964年在海牙的外交會(huì)議上通過了《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》、1983年在日內(nèi)瓦外交會(huì)議上通過了《國際貨物銷售代理公約》、1988年渥太華外交會(huì)議上通過了《國際保理公約》、1994年通過了《國際商事合同通則》等統(tǒng)一實(shí)體法公約。

　　聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)成立于1966年，中國是其成員國之一。其最有影響的成就主要有1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、1988年《聯(lián)合國國際匯票和本票公約》和1996年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)示范法》等。

　　當(dāng)今國際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)的特點(diǎn)。

　　1、從內(nèi)容來看，自第二次世界大戰(zhàn)后，統(tǒng)一國際私法的努力，在沖突法和實(shí)體法方面，已經(jīng)越來越明顯地表現(xiàn)出工作的重點(diǎn)已經(jīng)從親屬法、繼承法等領(lǐng)域逐淅擴(kuò)大及于整個(gè)國際經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易關(guān)系、侵權(quán)責(zé)任和電子商務(wù)等新的領(lǐng)域。在程序法方面，則已覆蓋了國際民事訴訟、商事仲裁的各個(gè)重要方面及ADR（替代性爭議轉(zhuǎn)移方法）。

　　2、通過國際努力，國際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)正從區(qū)域性向全球性方向發(fā)展。

　　3、在統(tǒng)一沖突法的進(jìn)程中，法系之間傳統(tǒng)的對(duì)立與差異不斷得到協(xié)調(diào)與緩解。首先，表現(xiàn)在大陸法系國家與普通法系國家之間在屬人法方面的本國法主義和住所地法主義之間的尖銳沖對(duì)立得到一定的調(diào)和。其次，在死者遺產(chǎn)繼承的法律適用上，1989年海牙《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》在協(xié)調(diào)“同一制”和“分割制”的對(duì)立上也取得了成就。再次，過去僅在某一法系國家存在的制度，在沖突法公約中，在一定條件下也為其他法系國家所接受（如遺產(chǎn)的國際管理、信托制度、隱名代理等）。在程序法上，也大都求同存異。這些表明國際私法趨同化趨勢在日益加強(qiáng)。

　　意大利法則區(qū)別說。法則區(qū)別說產(chǎn)生于13世紀(jì)的意大利，它的產(chǎn)生標(biāo)志著國際私法理論的誕生。

　　意大利法則區(qū)別說的代表人物是巴托魯斯，他被稱為是“國際私法之父”。他抓住了法律的域內(nèi)域外效力這個(gè)法律沖突的根本點(diǎn)，并且把解決法律沖突的問題分為兩個(gè)主要的相互聯(lián)系的方面來進(jìn)行探討：（1）城邦的法則能否適用于在域內(nèi)的一切人（包括非居民）；（2）城邦的法則能否適用于到了城邦以外的自己的居民。

　　他認(rèn)為，凡是物法必須且只能在制定者管轄領(lǐng)域內(nèi)適用；凡是人法，則是可以隨人之所至而適用于域外的。他把人文主義帶入了國際私法領(lǐng)域。主要表現(xiàn)在他反對(duì)過去封建主義那種在法律適用上的絕對(duì)屬地主義，提出了一條屬人主義路線。

　　杜摩蘭的法則區(qū)別說。杜摩蘭提出在契約關(guān)系中應(yīng)適用當(dāng)事人自主選擇的那一習(xí)慣的主張。后來，人們把這種思想理論化并稱之為“意思自治”原則。

　　杜摩蘭不但主張契約應(yīng)適用當(dāng)事人自己選擇的習(xí)慣，而且認(rèn)為，即令在當(dāng)事人的契約中未作這種明示的選擇，法院也應(yīng)推定當(dāng)事人意欲適用什么習(xí)慣于契約的實(shí)質(zhì)要件。他極力主張擴(kuò)大“人法”的適用范圍而縮小“物法”的適用范圍。

　　杜摩蘭的“意思自治”原則，現(xiàn)在已成為選擇契約準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)普遍接受的原則。

　　達(dá)讓特萊的法則區(qū)別說。達(dá)讓特萊主張把法則區(qū)分為物法、人法和混合法。

　　他主張把領(lǐng)域內(nèi)一切人、物、行為都置于當(dāng)?shù)亓?xí)慣的控制之下。他認(rèn)為只要有可能，一個(gè)法則就應(yīng)該認(rèn)為是“物”的，只有在極其例外的場合，才賦予它們以“人法”的效力，才可隨人所至而及于域外。

　　為了限制“人法”的適用范圍，他還發(fā)展了法則區(qū)別說早已提出的“混合法”這個(gè)概念，并且認(rèn)為，盡管這種“混合法”既涉及物又涉及人，但它們更接近于“物法”。以達(dá)讓特萊為代表的這一派有一句格言，就是“一切習(xí)慣都是物的”，并且認(rèn)為主權(quán)管轄的界限與法律適用的界限應(yīng)是一致的，一切法律附著于制定者的領(lǐng)土，因而法律也只能且必須在境內(nèi)行使。

　　國際禮讓說。根據(jù)主權(quán)觀念，荷蘭法則區(qū)別說的代表人物胡伯把荷蘭禮讓學(xué)派的思想加以系統(tǒng)化，提出了他的著名的三原則：

　?。?）任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使，并且約束其臣民，而在境外則無效；

　?。?）凡居住在其境內(nèi)的，包括常住的與臨時(shí)居住的人，都可視為該主權(quán)者的臣民；

　?。?）如果每一國家的法律已在其本國的領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施，根據(jù)禮讓，行使主權(quán)權(quán)力者也應(yīng)讓它們在內(nèi)國境內(nèi)保持其效力，只要這樣做不致?lián)p害自己及其臣民的權(quán)力或利益。

　　這三項(xiàng)原則的提出，把國際私法納入了特殊主義——國家主義的軌道。荷蘭學(xué)派在這里提出了一項(xiàng)重大原則，就是承認(rèn)還是不承認(rèn)外國法的域外效力、適用還是不適用外國法，全取決于各國的主權(quán)考慮，這種理論，已經(jīng)把適用外國法的問題放在國家主權(quán)關(guān)系和國家利益的基礎(chǔ)上來加以考慮了，這是它的一項(xiàng)重大貢獻(xiàn)。

　　胡伯的第三原則，還強(qiáng)調(diào)了一個(gè)后來對(duì)英美學(xué)派發(fā)生重大影響的觀點(diǎn)，就是既得權(quán)的觀點(diǎn)。

　　法律關(guān)系本座說。薩維尼法律關(guān)系本座說的提出，使他被喻為“近代國際私法之父”。薩維尼在他發(fā)表的《現(xiàn)代羅馬法體系（第8卷）》（亦名《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時(shí)間范圍》）一書中強(qiáng)調(diào)，為了便于國際交往和減少其法律上的障礙，必須承認(rèn)內(nèi)外國人法律地位的平等和內(nèi)外國法律的平等。他從普遍主義觀點(diǎn)出發(fā)，主張從法律關(guān)系本身的性質(zhì)來探討其“本座”所在地，并且適用該“本座”地法，而不應(yīng)拘泥于其是否為外國的法律。

　　他還分別就身份、物權(quán)、債權(quán)、繼承、家庭等法律關(guān)系討論了它們的“本座”或“本座”法之所在，提出了如身份關(guān)系的本座法應(yīng)是當(dāng)事人的住所地法；物權(quán)關(guān)系的本座法應(yīng)是物之所在地法；債的本座法在一般情況下應(yīng)是履行地法；繼承的本座法應(yīng)是死者死亡時(shí)的住所地法；家庭關(guān)系的本座法則當(dāng)以丈夫與父親的住所地法為主。

　　薩維尼的歷史功績主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：首先，盡管他當(dāng)時(shí)還沒有提出“最密切聯(lián)系”這一觀念，但他開創(chuàng)了一條法律選擇的新路子。其次，這種學(xué)說對(duì)推動(dòng)歐洲沖突法的法典