自考“國際私法”筆記第一章

自考“國際私法”筆記第一章

第一章　緒 論

　　國際私法：是以涉外民事關(guān)系（或稱國際民事關(guān)系）作為自己的調(diào)整對象的一個法律部門。

　　涉外民事關(guān)系：是在民事關(guān)系的主體、客體和權(quán)利義務(wù)據(jù)以發(fā)生的法律事實諸因素中至少有一個外國因素的民事關(guān)系。如：1、作為民事關(guān)系主體的一方或雙方是外國自然人、外國法人或無國籍人，有時是外國國家或國際組織。2、作為民事關(guān)系的客體是位于外國的物、財產(chǎn)或需要在外國實施或完成的行為。3、作為民事法律關(guān)系的內(nèi)容即權(quán)利義務(wù)據(jù)以產(chǎn)生的法律事實發(fā)生于外國。

　　國際私法上所稱的民事法律關(guān)系是廣義的，實際上是指民商事關(guān)系。它包括國際物權(quán)關(guān)系、國際破產(chǎn)關(guān)系、國際信托關(guān)系、發(fā)生于國際民商事領(lǐng)域的各種債權(quán)關(guān)系、國際知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、國際婚姻家庭關(guān)系、國際財產(chǎn)繼承關(guān)系以及國際勞動關(guān)系等等。

　　涉外因素中的“外國”是廣義的，包括一國內(nèi)涉及不同法域的法律關(guān)系。

　　法域此處即一國內(nèi)具有獨立法律制度的地區(qū)，中國司法實踐中，國際私法規(guī)范也適用于港、澳、臺地區(qū)。

　　法律沖突是指對同一涉外民事關(guān)系因所涉各國立法不同且都有可能對它進行管轄而產(chǎn)生的法律適用上的沖突。

　　國際私法在許多國家又被稱為“法律沖突法”或“沖突法”。

　　在處理涉外民事關(guān)系時產(chǎn)生法律適用上沖突的原因：（1）現(xiàn)實生活中大量出現(xiàn)含有涉外因素的民事關(guān)系；（2）所涉各國民法上的規(guī)定不同；（3）司法權(quán)的獨立；（4）國家為了發(fā)展對外民商事關(guān)系，必須承認內(nèi)外國法律的平等，亦即有必要在一定范圍內(nèi)承認所涉外國法的域外效力。

　　上述法律適用上的沖突，實質(zhì)上就是外國法律的域外效力與內(nèi)國法律的域內(nèi)效力或內(nèi)國法律的域外效力與外國法律的域內(nèi)效力之間的沖突。

　　區(qū)際法律沖突是一國內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突。解決區(qū)際法律沖突的法律制度為區(qū)際私法。多見于聯(lián)邦制國家或復(fù)合法域國家。

　　具有自己的國際私法和自己內(nèi)部的區(qū)際私法的成文法的復(fù)合法域國家，只有波蘭與前南斯拉夫。美國這樣的復(fù)合法域國家只有自己的州際沖突法。

　　國際私法與區(qū)際私法的關(guān)系：首先二者有區(qū)別。國際私法是調(diào)整不同國家間的民法沖突，區(qū)際私法是調(diào)整一國內(nèi)部不同地區(qū)間的民法沖突。但二者共同點在于都是解決法律的地域或空間沖突的。二者的密切聯(lián)系主要表現(xiàn)在：在解決國際民法沖突時，如指定應(yīng)適用其本國存在多個法域的當事人本國法時，許多國家的國際私法立法常指定得依該國的區(qū)際私法的有關(guān)規(guī)定來確定該國哪一地區(qū)及哪一法域的法律可作為當事人的本國法來加以適用。因此二者又是不同的層面的法律制度。

　　人際法律沖突是指一國之內(nèi)適用于不同宗教、種族、不同階級的人的法律之間的沖突。

　　國際私法是解決不同國家（地域）法律的管轄空間上的沖突問題，而人際私法要解決的只是在一國內(nèi)部哪一部分人應(yīng)適用哪一種民法的問題，因此二者不是處于同一層面；

　　但二者相似的是都是采用間接調(diào)整方法。

　　時際法律沖突是指可能影響同一涉外民事關(guān)系的新舊、前后法律之間的沖突。

　　時際法律沖突中還有被稱為“動態(tài)沖突”的。如對某種文物，在其原所在國禁止上市交易，而被其所有人帶到第二國所在地，卻并無這種限制，在確定以該文物為買賣標的的合同的合法性時，究竟是適用現(xiàn)在的所在地法還是應(yīng)適用其原所在地法，此即“動態(tài)沖突”。又如：一自然人在原國籍國依法可承認為成年人或有完全行為能力人，而在其新國籍國卻認為是未成年人或限制行為能力人。也即時際私法中的“動態(tài)沖突”。

　　法律沖突解決的歷史發(fā)展階段：

　?。?）依本國的沖突規(guī)范解決法律沖突。自中世紀意大利“法則區(qū)別說”（最早）時代起的幾百年歷史中，國際私法基本上依靠國內(nèi)法中的沖突規(guī)范來解決法律沖突。但由于各國沖突規(guī)范的差異，往往會導致適用不同的實體法，從而不能取得判決的一致性。因而在19世紀末以后，出現(xiàn)了國際沖突法條約。

　　（2）依統(tǒng)一沖突規(guī)范解決法律沖突。18世紀中葉，由于孟西尼的倡導，開始出現(xiàn)了統(tǒng)一各國沖突法的嘗試。追求沖突規(guī)范的國際統(tǒng)一是想通過彼此適用同一沖突規(guī)范指定同一國家的實體法作為同一國際民事關(guān)系的準據(jù)法，這樣不論案件在哪一國提起，均能得到同一的判決結(jié)果。

　　上述兩種解決途徑，只指出有關(guān)民事關(guān)系應(yīng)適適用哪一國家的法律，而沒有明確地直接規(guī)定當事人的權(quán)利義務(wù)，因而只起間接調(diào)整作用，屬于間接調(diào)整

　?。?）依統(tǒng)一實體法解決法律沖突。即是通過制定一些統(tǒng)一的實體規(guī)范，以消除彼此在民、商法上的歧異，并直接規(guī)定當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而也就可避免再從不同國家的國內(nèi)法之間作出選擇。因而這是一種直接調(diào)整方法。

　　各國的國際私法著作中，有稱這個法律部門為“國際私法”的，有稱其為“沖突法”的。大陸法系各國多稱為“國際私法”，而英美等國則更多地稱為“沖突法”。而立法上，更有直接稱之為“涉外民事法律適用法”的。

　　在國際私法的歷史上，依學說的不同被稱為“法則區(qū)別說”、“外國法適用論”、“法律的場所效力論”或“法律的域外效力論”等。還有稱國際私法為“私國際法”、“涉外私法”的。

　　國際私法的范圍，是指國際私法所應(yīng)包括的規(guī)范范圍或種類。

　　普通法系國家的國際私法學家多認為國際私法就是沖突法，反對把國籍問題和外國人民事法律地位規(guī)范歸入國際私法（但住所問題卻是其國際私法的重要組成內(nèi)容）。

　　法國認為關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)范，也應(yīng)歸入國際私法的范圍。

　　德國的學說一直認為國際私法只解決法律沖突問題，而把國籍問題歸入憲法，把外國人民事法律地位規(guī)范歸入外國人法，把國際民事訴訟程序規(guī)范歸入民事訴訟法。

　　現(xiàn)在理論上比較一致的觀點是認為國際私法至少應(yīng)包括沖突規(guī)范、外國人民事法律地位規(guī)范、調(diào)整涉外民商關(guān)系的統(tǒng)一實體規(guī)范和國際民事訴訟程序規(guī)范。

　　國際私法規(guī)范的種類：

　　（1）外國人民事法律地位規(guī)范，即規(guī)定在內(nèi)國的外國自然人和法人在什么范圍內(nèi)享有民事權(quán)利、承擔民事義務(wù)的法律規(guī)范。這種規(guī)范的效力是產(chǎn)生涉外民事關(guān)系的法律沖突的前提條件。

　?。?）沖突規(guī)范，即在調(diào)整涉外民事關(guān)系時，指定應(yīng)該適用哪一國家的法律作為準據(jù)法的各種規(guī)范的總稱。在今天，各國的國際私法仍以沖突規(guī)范為最基本、最主要的組成部分。

　?。?）統(tǒng)一實體規(guī)范，也稱統(tǒng)一私法規(guī)范，指國際條約和國際商事慣例中直接調(diào)整涉外民事關(guān)系的實體規(guī)范。

　?。?）國際民事訴訟與國際商事仲裁程序規(guī)范。

　　在中國有一種觀點認為國際私法還應(yīng)包括國內(nèi)民法中那些直接為調(diào)整涉外民事關(guān)系而制定的實體規(guī)范（或稱“直接適用的法”）。

　　比爾主持編纂的1934年《美國沖突法重述》把國際私法定義為“每一個國家在處理某一法律問題時，決定是否應(yīng)該承認某一外國法律的效力的一個法律部門”。英國的戴西和戚希爾等都說國際私法是處理涉外民事案件時解決管轄權(quán)、法律適用和外國判決的承認與執(zhí)行的規(guī)范的總和。

　　國際私法：是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象，以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為最基本的規(guī)范，同時包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實體規(guī)范以及國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個獨立的法律部門。

　　這個定義一是強調(diào)了調(diào)整對象的特殊性；二是突出了的本質(zhì)屬性；三是反映了最基本規(guī)范和制度的特殊性；四是指出了為實現(xiàn)調(diào)整涉外民事關(guān)系任務(wù)，還應(yīng)包括的其他三類規(guī)范。

　　國際私法的淵源：除了國內(nèi)立法和判例這兩個主要淵源外，國際條約和國際慣例也可能成為國際私法的淵源。此外，學說在國際私法的審判實踐中也起著重要的作用。

　　國內(nèi)立法：是國際私法最主要的淵源。包括（1）外國人民事法律地位規(guī)范。（2）沖突規(guī)范。（3）國際民事程序規(guī)范。

　　國際條約：從19世紀起，國際社會便已開始從事統(tǒng)一沖突法、統(tǒng)一程序法和統(tǒng)一實體法的工作。世界上包含有國際私法規(guī)范的國際公約大致可歸納為以下幾大類：（1）關(guān)于外國人法律地位的公約。（2）關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的公約。（3）關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)國際保護的公約。（4）關(guān)于國際投資和貿(mào)易的公約。（5）關(guān)于國際運輸?shù)墓s。（6）關(guān)于國際支付的公約。（7）關(guān)于海事的公約。（8）關(guān)于婚姻、家庭和繼承方面的公約。（9）關(guān)于民事訴訟程序的公約。（10）關(guān)于國際商事仲裁的公約。

　　自從新中國成立以來，中國已經(jīng)締結(jié)或參加了包含有國際私法內(nèi)容的許多雙邊條約和多邊條約，如：

　　（1）在外國人民事法律地位方面，締結(jié)或參加的公約有1925年《本國工人與外國工人關(guān)于事故賠償?shù)耐却龉s》、1951年《關(guān)于難民地位的公約》、1967年《關(guān)于難民地位的議定書》、1979年《關(guān)于消除對婦女一切形式歧視的公約》及1966年《經(jīng)濟、社會與文化權(quán)利國際公約》等。

　?。?）在沖突法方面，中國尚未加入專門的沖突法公約。

　?。?）在統(tǒng)一實體法方面，中國參加的國際條約較多，有1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、1966年《國際船舶載重線條約》、1972年《國際海上避碰規(guī)則公約》、1974年《聯(lián)合國班輪公會行動守則公約》、1929年《關(guān)于統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約》（《華沙公約》）、1955年《關(guān)于修改統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約的議定書》、1999年《關(guān)于統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約》以及有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的所有國際公約。

　?。?）在國際民商事程序法方面，有1958年《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》、1965年《關(guān)于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》、1965年《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》、1970年《公約從國外調(diào)