自考“西方法律思想史”復(fù)習(xí)筆記（20） -自考串講筆記

　　第一節(jié)　凱爾森的純粹法學(xué)

　　原籍奧地利，后加入美國國籍?！都兇夥▽W(xué)》《法律和國家的一般理論》《國家的主要問題》《什么是正義》

　　一、研究對象和研究方法　研究對象是關(guān)于實(shí)在法的一般理論，所謂實(shí)在法就是使某一共同體的法律。法學(xué)理論作為一門科學(xué)，它所針對是法律的現(xiàn)實(shí)。純粹法學(xué)純粹，就是因?yàn)樗O(shè)法從對實(shí)在法的認(rèn)識中排除一切與此無關(guān)的因素。特定的法律科學(xué)，一方面必須同正義哲學(xué)區(qū)別開來，另一方面，同社會學(xué)和對社會現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識區(qū)別開來。純粹法學(xué)最核心的內(nèi)涵是以法律規(guī)范為中心。純粹法學(xué)反對將法律和正義混為一談。

　　在研究方法上，純粹法學(xué)的研究方法僅僅是對法律規(guī)范進(jìn)行邏輯分析和邏輯操作，而不研究經(jīng)濟(jì)政治道德心理等因素的關(guān)系。一門科學(xué)必須陳述他的對象實(shí)際是這樣，而不是從某種特定的價值判斷的觀點(diǎn)出發(fā)來規(guī)定他應(yīng)當(dāng)和不應(yīng)當(dāng)這樣。

　　二、法律的定義及法律規(guī)范的體系

　　法律定義有政治定義和科學(xué)定義之分，政治定義就是使法律概念服從特定的政治，道德理想。純粹法學(xué)所講的法律定義必須是科學(xué)的定義。科學(xué)的法律定義沒有任何道德、政治的內(nèi)涵，擺脫任何主觀的價值判斷，它表明法律是社會組織的一個特殊手段，一個工具。法律是一種強(qiáng)制性秩序，把立法行為、司法行為、行政行為和現(xiàn)實(shí)法律關(guān)系都包含到法律的概念之中。“規(guī)范就是應(yīng)當(dāng)，應(yīng)當(dāng)就自然有效”法律秩序有“個別規(guī)范”最低、“一般規(guī)范”、“憲法”和“基本規(guī)范”最高構(gòu)成等級制度。

　　三、法律和國家是同一的，國家是一個法人及一個社團(tuán)，國家是一種法律現(xiàn)象，是法律秩序的人格化。先由法律而后才有國家。

　　四、國際法優(yōu)于國內(nèi)法　主張國際法和國內(nèi)法的一元論，系國際法和世界各國國內(nèi)法組成一個普遍得法律秩序，國際法凌駕于國內(nèi)法之上。國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)類似于國內(nèi)法與公司的關(guān)系。戰(zhàn)爭和報復(fù)是國際法對于不法行為實(shí)施制裁的兩種形式。

　　第二節(jié)　哈特的新分析法學(xué)

　　新分析法學(xué)首創(chuàng)人是英國牛津大學(xué)法理學(xué)教授哈特?！斗傻母拍睢贰斗?、自由和道德》《懲罰與責(zé)任》在奧斯丁分析法學(xué)基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。

　　他的學(xué)術(shù)以實(shí)證主義為基礎(chǔ)，又具有向自然法學(xué)靠攏的特征。

　　一、對法理命令說的批評　哈特認(rèn)為對命令的一概念處理得過于簡單，他沒有看到面臨概念的多樣性和復(fù)雜性。

　　二、主要規(guī)則與次要規(guī)則的結(jié)合　法律規(guī)則可以分為兩類、‘主要規(guī)則’設(shè)定義務(wù)，既要求人們從事或不從事某種行為，而不管他們愿意與否，‘次要規(guī)則’授予權(quán)力，從某種意義上說，主要規(guī)則是主要的。但并不指次要規(guī)則的意義不如主要規(guī)則。在小型的簡單的原始社會中，僅存在主要規(guī)則，但是它不存在授予權(quán)力的是要次規(guī)則。需要三種次要規(guī)則來補(bǔ)充道主要的義務(wù)規(guī)則，（一）以承認(rèn)規(guī)則來消除不確定的缺點(diǎn)，即授權(quán)。

　　（二）以改變規(guī)則來消除靜態(tài)性的缺點(diǎn)。（三）以審判規(guī)則來消除社會壓力無效性型的缺點(diǎn)。在以上，承認(rèn)規(guī)則是最重要的他是法律制度的基礎(chǔ)。哈特10分強(qiáng)調(diào)主要規(guī)則和次要規(guī)則的結(jié)合。哈特還指出，一個法律制度的存在必須具備兩個最低限度的條件一凡是按照最終承認(rèn)規(guī)則而有效的一切規(guī)則，必須一般地被遵守；另一個這一制度中的次要規(guī)則，必須有國家機(jī)關(guān)官員當(dāng)作公務(wù)行為的共同準(zhǔn)則而有效地接受。系一般官員，除了遵守次要規(guī)則還要遵守他們以個人身份出現(xiàn)時所須遵守的主要規(guī)則。

　　三、對法律規(guī)則的內(nèi)在觀點(diǎn)和外在觀點(diǎn)

　　哈特認(rèn)為人們對法律規(guī)則有兩種觀點(diǎn)，一種是內(nèi)在觀點(diǎn)，即持有這種觀點(diǎn)的人接受這種法律規(guī)則，并以此作為指導(dǎo)。對法律規(guī)則的外在觀點(diǎn)是說，持有這種觀點(diǎn)的人，他本人并未接受規(guī)則，但卻觀察這些規(guī)則。哈特認(rèn)為，一個社會中往往存在著兩種人之間的對抗關(guān)系的，一種人接受法律規(guī)則并以此作為自己的行為指導(dǎo)，自愿維護(hù)保持法律規(guī)則并按照法律規(guī)則來看待自己和他人的行為；另一種人拒絕這種法律規(guī)則，僅存外在觀點(diǎn)出發(fā)作為可能導(dǎo)致懲罰的一種跡象才關(guān)心這些規(guī)則。一個具有法律的社會，既有從內(nèi)在觀點(diǎn)出發(fā)將法律規(guī)則當(dāng)作已接受的行為準(zhǔn)則的人，也有必須以武力和武力為之強(qiáng)行設(shè)定這些法律規(guī)則的人。

　　這兩部分人之間的平衡將取決于許多不同的因素，尤其是這些制度的公正性。

　　四、法律的道德性和法律的效力性

　　法律和道德是有聯(lián)系的，但并無必然的聯(lián)系，概念上的聯(lián)系。法律反映和符合一定道德的要求，盡管事實(shí)上往往如此，然而不是一個必然的真理。哈特認(rèn)為廣義的法律概念優(yōu)于狹義的法律概念。最低限度內(nèi)容的自然法，公理包括五個方面的公理：1人的脆弱性。2大體上的平等3有限的利他主義，人既非天使也非惡魔。4有限的資源5社會生活中難免有人考慮眼前利益而違反法律，這就需要有偵察和懲罰的專門機(jī)關(guān)。為了大多數(shù)人的利益，“理性所要求的是在一個強(qiáng)制制度中的合作?！惫貓猿帧畬?shí)際上是這樣的法律’和‘應(yīng)當(dāng)是這樣的法律’也是不科學(xué)的。

　　第16章　新自然法學(xué)派的法律思想

　　新托馬斯主義法學(xué)的出現(xiàn)，1910年法國法學(xué)家廈蒙《自然法的復(fù)興》德國著名法學(xué)家拉德勃魯赫，二戰(zhàn)后也轉(zhuǎn)向自然法學(xué)。

　　復(fù)興的心自然法學(xué)可分為神學(xué)的和非神學(xué)兩大類。神學(xué)的自然法學(xué)又成為新托馬斯主義。這一學(xué)說主要復(fù)興以中世紀(jì)托馬斯。阿奎那為代表的天主教經(jīng)院哲學(xué)。非神學(xué)的自然法學(xué)，不再主張實(shí)在法之上、永恒不變的自然法，而是強(qiáng)調(diào)法律與道德密不可分的聯(lián)系和實(shí)在法之外者正義準(zhǔn)則。

　　第一節(jié)　馬里旦的新托馬斯主義法學(xué)

　　馬里旦是法國哲學(xué)家，《人和國家》《真正的人道主義》《人權(quán)和自然法》

　　人注定要過社會生活和政治生活，國家是為人服務(wù)，而不是人為國家服務(wù)。自然法是對上帝永恒法的參與，也是人權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)。