2016年湖北自考合同法筆記串講(2)

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合同的形式

合同的形式可分為口頭、書(shū)面和默示形式。一般情況下，合同的形式屬當(dāng)事人自由選擇的范疇。因此，現(xiàn)在的大多數(shù)合同均屬不要式合同。

要式合同包括：(1)擔(dān)保法上的所有合同(保證、抵押、質(zhì)押、定金)、金融機(jī)構(gòu)的借款合同、建筑工程合同、融資租賃合同、技術(shù)開(kāi)發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，這些合同要求必須采用書(shū)面形式;(2)特殊的需要登記、批準(zhǔn)的合同，包括：專(zhuān)利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，以不動(dòng)產(chǎn)或汽車(chē)、輪船等重要的動(dòng)產(chǎn)抵押的合同、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外企業(yè)合同。注意：房屋買(mǎi)賣(mài)合同、城市私有房屋租賃合同不屬于登記、批準(zhǔn)的合同。

關(guān)于“要式”的規(guī)定屬?gòu)?qiáng)行性規(guī)定。如果未采用法律要求的要式，合同原則上不成立、不生效。考試點(diǎn)在于例外。

例：甲乙雙方通過(guò)電話(huà)協(xié)議完畢，約定6月8日訂立書(shū)面合同。6月1日，甲通過(guò)電話(huà)要求乙履行，乙將貨物(如100噸貨物80噸)發(fā)了過(guò)去，后甲再要求乙履行剩下20噸貨物，乙表示無(wú)貨，不履行。甲要求乙承擔(dān)違約責(zé)任。該案如何解決?關(guān)鍵在于看合同是否成立，該合同屬要式合同，雙方示訂書(shū)面合同，按照原則是不成立，但是，一方履行了主要義務(wù)，另一方接受了，這樣合同視為成立。

默示：

默示分為有兩種：一是作為的默示，一是不作為的默示。這里特別注意：一般情況下，沉默沒(méi)有任何意義。

例：試用買(mǎi)賣(mài)。試用期滿(mǎn)，是否購(gòu)買(mǎi)完全取決于試用人，不得有任何限制。

法律規(guī)定沉默有意思表示效力的情形極少。

沉默僅僅在兩種情況下才有意義：

(1)法律有明確規(guī)定;

(2)當(dāng)事人事前有約定。