2016年4月湖北自學考試《國際商法》模擬試題(12)

簡答題

1、試述英美法對無權代理的處理

英美法把大陸法上的無權代理稱為違反有代理權的默示擔保。按照英美法的解釋，當代理人同第三人訂立合同時，代理人對第三人有一項默示的擔保，即保證他是有代理權的。因此，如果某人冒充是別人的代理人，但實際上并沒有得到本人的授權，或者是越出了他的授權范圍行事，則與其訂立合同的第三人就可以以其違反有代理權的默示擔保對他提起訴訟，該冒牌的代理人或越權的代理人就須對第三人承擔責任。

2、本人的義務

(1)支付傭金

本人必須按照代理合同的規(guī)定付給代理人傭金或其他約定的報酬，這是本人的一項最主要的義務。在商訂代理合同時，對傭金問題必須特別注意以下兩點：第一，本人不經(jīng)代理人的介紹，直接從代理人代理的地區(qū)內收到訂貨單，直接同第三人訂立買賣合同時，是否仍須對代理人照付傭金;第二，代理人所介紹的買主日后連續(xù)訂貨時，是否仍須支付傭金。

(2)償還代理人因履行代理義務而產(chǎn)生的費用

(3)本人有義務讓代理人檢查核對其賬冊

論述題

1、試述大陸法對無權代理的處理

(1)無代理權人以他人名義訂立合同者，非經(jīng)本人追認不發(fā)生效力。在本人追認以前，無權代理人所作的代理行為處于效力不確定的狀態(tài)。在這種情況下，大陸法有兩種處理辦法：一是由第三人向本人發(fā)出催告，要求本人在一定時間內答復是否予以追認;二是允許第三人在本人追認以前，撤銷他與無權代理人所訂立的合同。

(2)關于無權代理人的責任，大陸法各國法律的規(guī)定并不完全相同。從原則上來說，無權代理人對第三人是否須承擔責任，主要取決于第三人是否知道該代理人有沒有代理權。如果第三人不知道該代理人沒有代理權而與之訂立了合同，無權代理人就要對第三人承擔責任;反之，如果第三人明知該代理人沒有代理權而與之訂立了合同，無權代理人就不負責任。在這一點上，大陸法各國的法律規(guī)定是一致的。

2、試述代理人的義務

(1)代理人應勤勉地履行其代理職責

(2)代理人對本人應誠信、忠實(good faith and loyalty)

A、代理人必須向本人公開他所掌握的有關客戶的一切必要的情況，以供本人考慮決定是否同該客戶訂立合同。B、代理人不得以本人的名義同代理人自己訂立合同，除非事先征得本人的同意。C、代理人不得受賄或密謀私利，或與第三人串通損害本人的利益。代理人不得謀取超出本人給他的傭金或酬金以外的任何私利。

(3)代理人不得泄露他在代理業(yè)務中所獲得的保密情報和資料 。但在代理合同終止后，除經(jīng)雙方同意的合理的貿易上的限制外，本人也不得不適當?shù)叵拗拼砣耸褂盟诖砥陂g所獲得的技術、經(jīng)驗和資料;

(4)代理人須向本人申報賬目;

(5)代理人不得把他的代理權委托給他人 。

3.當代理人未披露被代理人的存在，而以自己的名義訂立合同時，其法律后果在大陸法和英美法中有何差異?

代理人在訂約時根本不披露有代理關系的存在，在這種情況下，第三人究竟是同本人還是同代理人訂立了合同，他們當中誰應當對該合同負責，這是一個比較復雜的問題。毫無疑問，在這種情況下，代理人對合同是應當負責的，因為他在同第三人訂約時根本沒有披露有代理關系的存在，這樣他實際上就是把自己置于本人的地位同第三人訂立合同，所以他應當對合同承擔法律上的責任。問題在于，在這種情況下，未被披露的本人能否直接依據(jù)這個合同取得權利并承擔義務?

英美法認為：未被披露的本人原則上可以直接取得這個合同的權利并承擔其義務。

大陸法認為：如果代理人是以他個人的身份同第三人訂立合同，則無論代理人事先是否得到本人的授權，這個合同都將認為是代理人與第三人之間的合同，代理人必須對合同負責。在這種情況下，本人原則上同第三人沒有直接的法律上的聯(lián)系。

4、根據(jù)《合同法》第403條規(guī)定，當受托人以自己的名義與第三人訂立合同，而第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系時，應當如何處理?

答(1)當受托人因第三人的原因對委托人不履行義務時，即受托人對于未能履行對委托人的義務沒有過錯時，受托人應向委托人披露第三人，由委托人直接行使受托人對第三人的權利。但是，在第三人與受托人訂立合同時，如第三人知道該委托人就不會訂立合同的話，則委托人不得直接對第三人行使權利。

(2)當受托人因委托人的原因對第三人未能履行合同時，受托人應當向第三人披露委托人。在這種情況下，第三人擁有選擇權，可以選擇受托人主張權利，或者選擇委托人主張權利。但是，第三人一旦作出了選擇，便不得變更選定的相對人。例如，一旦他選擇受托人主張權利，那么即使他在對受托人的訴訟中敗訴，或者雖勝訴，但未能得到實際履行，他也不能重新對委托人提起訴訟。