2010年自考“國際私法”筆記串講7-8章

第七章法人
　　法人，指依法定程序成立，具有組織章程與機構，擁有獨立財產(chǎn)，能夠以自己的名義享有民事權利和承擔民事義務，并能在法院起訴、應訴的組織體。
　　法人的國籍，是法人屬人法的主要依據(jù)，表明法人與特定國家之間的固定法律聯(lián)系。
　　確定法人國籍的標準有主張依法人組成成員的國籍為準的（此說未顧及許多法人可能由不同國家的人出資組成的事實）；有主張以成立地（組成地）為準的（但組成行為可能連續(xù)在多國發(fā)生）；有主張依法人實際上為何國人控制或操縱為準的（此說在戰(zhàn)時確定敵性法人時用）。但采用最多的是根據(jù)法人依何國法律成立（即準據(jù)法說）或根據(jù)法人住所、管理中心或主要營業(yè)所所在國定法人國籍。其中更有兼采準據(jù)法和住所重疊標準的。
　　我國歷史上確定法人國籍的實踐
　　1、解放初期，在清理外國人在華企業(yè)時，為了肅清帝國主義在華特權，主要采法人資本實際控制說，以法人資本實際控制于何國人手中的情況確定法人的國籍。
　　2、目前對外國法人國籍的確定，采注冊登記國說。對于已在外國根據(jù)其法律取得該外國國籍的法人，我國亦承認其已取得的國籍，而不問該外國適用何種標準來確定法人國籍。
　　3、對中國內(nèi)國法人國籍的規(guī)定，采取法人成立地和準據(jù)法復合標準。故只有依照中國法律組成并在中國境內(nèi)設立的法人才能取得中國內(nèi)國法人的資格。
　　對目前越來越多的跨國公司及其分布于其他國家的子公司或分支機構的國籍的確定，多主張依具體情況區(qū)別對待，然后依確定內(nèi)國法人國籍的標準加以認定。
　　法人的住所，多在法人成立的章程中明確規(guī)定。其他定法人住所的依據(jù)，還有法人的主事務所所在地和主營業(yè)所所在地等標準。中國民法通則規(guī)定，法人以它的主要辦事機構所在地為住所。
　　外國法人的認許，即對外國法人以法律人格者在內(nèi)國從事民商事活動的認可，它是外國法人進入內(nèi)國從事民商事活動的前提。
　　對外國法人是否許可其在內(nèi)國活動，應分別從兩個方面加以解決：一是該組織是否已依外國法成立為法人；二是依外國法已有效成立的外國法人，內(nèi)國法律是否也承認它作為法人而在內(nèi)國存在與活動。前者涉及外國法人是否存在的事實，只能依有關外國法人的屬人法判定。
　　國際私法上認許外國法人在內(nèi)國活動，必須同時適用兩個法律：一個是外國法人的屬人法，另一個是內(nèi)國的外國人法（它解決外國法人能否在內(nèi)國活動、活動范圍和權利限制以及對外國法人監(jiān)督等）。
　　一般主張對外國法人的認許沒有創(chuàng)設性質(zhì)，而只有確認或宣示的性質(zhì)。未經(jīng)內(nèi)國認許的法人不得在內(nèi)國以法人名義進行活動，否則，該法人將與行為人負連帶責任。
　　外國法人的認許的程序：特別認許程序，即內(nèi)國對外國法人通過特別登記或批準程序加以認許。概括認許程序（又稱相互認許程序），即內(nèi)國對屬于某一特定外國國家的法人概括地加以認可。一般認許程序，即凡依外國法已有效成立的法人，不問其屬于何國，只需根據(jù)內(nèi)國法規(guī)定，辦理必要的登記或注冊手續(xù)，即可在內(nèi)國活動的權利。分別認許程序，即對外國法人分門別類，或采特別認許，或采相互認許，或采一般認許。
　　中國有關外國法人認許的規(guī)定：外商的活動主要有三種方式：
　?。?）臨時來華進行經(jīng)貿(mào)活動；
　?。?）在中國直接投資，主要形式有中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)等；
　?。?）在中國進行連續(xù)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，以外國公司名義在中國設立分公司等分支機構。對于采取第一種方式的外國人，中國立法采取自動承認其在本國的主體資格的政策，在程序上屬于一般認許。對于第二種方式，因為外商投資企業(yè)均為中國法人，故不存在認許問題。對于第三種方式，以前中國法律規(guī)定不甚詳盡，散見于行政法規(guī)、政策之中。1993年《中華人民共和國公司法》頒行后，中國對外國法人認許的立法有所發(fā)展。
　　根據(jù)《公司法》第200條規(guī)定的設立程序，外國公司在中國境內(nèi)設立分支機構，必須向中國主管機關提出申請，并提交其公司章程、所屬國的公司登記證書等有關文件，經(jīng)批準后，向公司登記機關依法辦理登記，領取營業(yè)執(zhí)照。
　　在實踐中，我國政府主管機關在受理審查外國公司在中國設立分支機構的申請時，遵循三項基本原則：
　?。?）該外國公司必須是在中國境內(nèi)的某個國家或地區(qū)依法正式登記注冊并開展營業(yè)活動，到我國申請設立分支機構必須提交其公司章程和由登記國政府機關簽發(fā)的公司登記證書及有關證明文件。
　?。?）該外國公司設置的分支機構，應當有明確的經(jīng)營目的和業(yè)務范圍，并且不得違反我國的法律、法規(guī)和社會公共利益；
　　（3）分支機構的經(jīng)營活動應當符合我國的產(chǎn)業(yè)政策。
　　《公司法》第201-202條還規(guī)定：
　?。?）外國公司分支機構必須有標明其外國公司國籍和責任形式的名稱；
　　（2）外國公司必須指定在中國境內(nèi)負責該分支機構的代表人或代理人，作為其公司總機構在中國境內(nèi)的代表，代理其參加在中國境內(nèi)發(fā)生的訴訟或非訴訟活動；
　?。?）外國公司必須按照規(guī)定向其在中國境內(nèi)的分支機構付經(jīng)營活動或業(yè)務活動所需資金；國務院規(guī)定了營運資金最低限額的，必須達到最低限額標準；
　?。?）外國公司分支機構必須在本機構中置備所需的外國公司的章程。
　　（特別認許）關于外國公司分支機構的法律地位，中國《公司法》第203條作出明確規(guī)定：外國公司屬于外國法人，其在中國境內(nèi)設立的分支機構不具有中國法人資格。外國公司對其分支機構在中國境內(nèi)進行經(jīng)營活動承擔民事責任。從以上可以看出，中國對外國法人在中國設立常駐代表機構，采取的是特別認許程序。
　　法人屬人法，一般主張是決定法人權利能力和行為能力的準據(jù)法，即確定法人身份、構成和法律地位的法律。法人屬人法主要采法人國籍國法說。
　　英格蘭法是以成立地作為確定國籍的標準的。1971年《美國第二次沖突法重述》也采用此標準。1995年《意大利國際私法制度改革法》原則上也采用此立場。但有例外。
　　1992年《羅馬尼亞國際私法》采用營業(yè)所在何國即具何國國籍的標準。
　　1979年《匈牙利國際私法》規(guī)定法人屬人法為法人登記國法，如果法人按幾個國家的法律進行登記，或依其主事務所所在地法無需登記，其屬人法乃其設立章程所指定主事務所所在地國法；如依設立法人的章程法人并無主事務所，或有幾個主事務所，并且未依任何國家的法律進行登記，其屬人法為管理中心所在地法。
　　1968年訂于布魯塞爾的《關于相互承認公司和法人團體的公約》采用標準法說和法定注冊事務所所在地國雙重標準。
　　中國目前對外國法人采注冊登記地為定其國籍的標準，并以該國法律為其屬人法。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》規(guī)定，當事人有兩個以上營業(yè)所的，應以與產(chǎn)生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準；當事人沒有營業(yè)所的，以其住所或者經(jīng)常居住地為準。
　　一般地說，法人屬人法主要適用于以下事項（1）法人的成立和法人的性質(zhì)。（2）法人的權利能力。（3）法人的內(nèi)部體制和對外關系。（4）法人的解散。（5）法人的合并或分立對前法人債務的繼承問題等。
　　是否允許外國法人在內(nèi)國活動及其活動的范圍、對外國法人的監(jiān)督以及外國法人在內(nèi)國享有權利與承擔義務的限制等問題，是必須適用內(nèi)國的外國人法的。在具體的權利能力和行為能力問題上，除適用法人屬人法外，還得同時受內(nèi)國的外國人法的約束。
　　目前，承認外國法人資格的國際公約主要有1956年海牙《承認外國公司、社團和財團法律人格的公約》，1968年歐洲經(jīng)濟共同體訂于布魯塞爾的《關于相互承認公司和法人團體的公約》，1979年美洲國家間訂立的《關于商業(yè)公司的沖突法公約》等。
　　1956年海牙公約的內(nèi)容：
　　1、凡公司、社團、財團依某一締約國法律在其國內(nèi)履行了登記或公告手續(xù)并設有法定所在地而取得法律人格者，其他締約國當然應予承認，只要此種法律人格包括能獨立進行訴訟，擁有財產(chǎn)及訂立合同并進行其他法律行為的能力。且凡公司、社團、財團的法律人格，按照其據(jù)以成立的法律規(guī)定，無須進行登記或公告而已取得的，在具備前款相同條件下，其他締約國也應當承認。
　　2、雖依上述規(guī)定可取得法律人格，但如其實際所在地在另一締約國內(nèi)，而依后一締約國法的規(guī)定，得依其實際所在地法判定其可否取得法律人格者，則該締約國可不予承認。同時如另一締約國的法律規(guī)定以實際所在地國法決定其法律人格的取得，而其實際所在地被認為是在一個也以實際所在地決定法律人格的取得的國家內(nèi)，該另一締約國可不承認其法律人格。但公司、社團、財團在合理期限內(nèi)將其法定所在地遷移至實際所在地國家內(nèi)，則上述兩款不得適用。
　　3、在同一締約國取得法律人格的公司，社團，財團之間于該國內(nèi)達成的合并，其他締約國應予承認。分布在兩個締約國內(nèi)的公司、社團、財團之間的合并，如已經(jīng)有關系的國家承認，所有其他締約國亦得承認。
　　4、上述各種情況下的承認國，均可拒約賦予依該國法律不賦予本國同類公司，社團，財團的權利；承認國還可規(guī)定在其領土內(nèi)擁有財產(chǎn)權的范圍。但在任何情況下，法人應享有依當?shù)胤少x予其以原告或被告身份進行訴訟的能力。
　　5、當公司社團，財團按其本國法不具有法人資格時，它在其他締約國內(nèi)只享有其本國法所承認的地位；且即使它們在其他締約國足以享有法人資格，仍不得在這些國家要求享有比其本國賦予的更有利的法律待遇。
　　此外該公約在實質(zhì)性規(guī)定上，仍允許締約國借公共秩序保留加以排除
　　第八章法律行為與代理
　　法律行為是在有關當事人之間通過意思表示，設定、變更或消滅特定權利義務關系的重要法律事實。意思表示是其必備要素。法律行為的方式，主要分為要式和非要式兩類。
　　在法律行為形式要件的準據(jù)法中，自古流傳下來的就是根據(jù)“場所支配行為”原則，適用行為地法。理由是：（1）主權說。（2）任意法說。目前多傾向于第二說。
　　但對不動產(chǎn)