自考“西方法律思想史”復(fù)習(xí)筆記（23） -自考串講筆記

　　四、正義原則的適用及法制原則

　　羅爾斯認(rèn)為，決定社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的正義原則在現(xiàn)實(shí)中的應(yīng)用體現(xiàn)為四個(gè)階段，既原初狀態(tài)階段，各方選擇正義原則的階段。第二階段，即立憲階段，正義原則基礎(chǔ)上創(chuàng)制有效地正義憲法。第三個(gè)階段是立法階段。以第二正義原則為立法階段的指導(dǎo)性原則，最大限度地提高處于不利地位的人們的長(zhǎng)遠(yuǎn)期望為目的。最后是法官和行政官員適用法律階段。正義原則在現(xiàn)實(shí)中也體現(xiàn)為法制原則。法治最為密切與自由相關(guān)。

　　羅爾斯指出一個(gè)法律制度只有大體上滿足四個(gè)正義準(zhǔn)則才可稱為法治。第一，法律的可行性。第二相同案件同樣處理。第三，法無(wú)明文不為罪。第四，自然正義觀，用以保持司法過(guò)程的正確。法院必須使用適當(dāng)方式和實(shí)施法律努力做出正確的判決，還應(yīng)在程序上作出關(guān)于審理、法庭調(diào)查、證據(jù)等方面的規(guī)定。必須體現(xiàn)“正當(dāng)程序”。羅爾斯社會(huì)正義原則不是形式正義，而是實(shí)體正義。通過(guò)他設(shè)計(jì)的程序選擇出的正義原則是所有具有理性的人都應(yīng)該選擇的原則。

　　第四節(jié)　德沃金的新自然法學(xué)

　　美國(guó)當(dāng)代法學(xué)家當(dāng)今西方最負(fù)盛名的法律哲學(xué)家之一。《認(rèn)真看待權(quán)利》是哈特《法律的概念》一書以來(lái)法理學(xué)中最重要的著作。最近出版了《法律的帝國(guó)》。

　　它將法律定義為“整體性的法律”認(rèn)為法律不僅包括規(guī)則，而且包括規(guī)范性原則。這些道德原則的效力雖然不依賴于法律，他們卻不是法律之外、對(duì)法律進(jìn)行評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)，而是構(gòu)成法律整體的一部分。在法官進(jìn)行判決、解釋法律時(shí)，它應(yīng)該試圖從規(guī)定人們權(quán)利義務(wù)的諸原則中找出能夠最好的論證作為整個(gè)政治制度基礎(chǔ)的政治道德和價(jià)值觀念的那種解釋。

　　一、法律的概念

　　法律實(shí)證主義是關(guān)于法律實(shí)際上是什么的理論。它主要探討法律命題成其為正的充分必要條件。功利主義是關(guān)于法律應(yīng)該是什么的理論，他認(rèn)為法律和法律制度只應(yīng)服務(wù)于總的社會(huì)福利。德沃金對(duì)二者都持批判態(tài)度。任何訴訟中都涉及三方面的問(wèn)題：事實(shí)，法律和道德。德沃金指出實(shí)證主義法律概念是一種規(guī)則磨式。

　　它對(duì)法律的解釋有如下三個(gè)特點(diǎn)：一法律由規(guī)則組成二這樣識(shí)別出來(lái)的規(guī)則構(gòu)成全部法律。第三法律義務(wù)是指一條有效的法律規(guī)則要求一個(gè)人作或禁止他作某事。凡是不存在法律規(guī)則的地方便沒(méi)有法律義務(wù)。德沃金指出法律原則與法律規(guī)則之間的區(qū)別是邏輯上的區(qū)別。首先，這種不同表現(xiàn)在適用上。其次原則有不同的重要性，可以進(jìn)行權(quán)衡比較。法律實(shí)用主義的錯(cuò)誤有二點(diǎn)。其一該學(xué)說(shuō)沒(méi)有認(rèn)真看待權(quán)力。其二他們對(duì)法官行為的解釋并不符合實(shí)際。德沃進(jìn)而提出自己的法律概念，他認(rèn)為法律不僅由規(guī)則組成，而且包括原則、政策等等。

　　法律是規(guī)定權(quán)利義務(wù)的一些標(biāo)準(zhǔn)，這些權(quán)利義務(wù)是政府至少在原則上有責(zé)任通過(guò)法院和警察等為人熟知的制度去確認(rèn)和實(shí)施的。稱之為“整體性的法律”他強(qiáng)調(diào)法律的基本點(diǎn)不是重復(fù)大家一致的意見(jiàn)，也不是為實(shí)現(xiàn)社會(huì)目標(biāo)提供有效的手段，而是根據(jù)政治道德的要求，基于原則，以前后一致的方式對(duì)待社會(huì)中的所有成員。法律在兩方面與政治道德有關(guān)一方面是立法原則，制定出道德上前后一致、自成一體的法律；一方面是審判原則，他要求司法機(jī)關(guān)在解釋，適用法律時(shí)也要從這一角度看待法律。

　　二、自由裁量權(quán)和司法責(zé)任

　　德沃金說(shuō)，如果我們把原則作為法律的一部分看待，我們就必須否認(rèn)自由裁量權(quán)學(xué)說(shuō)。法律實(shí)證主義所說(shuō)的自由裁量權(quán)就是強(qiáng)的意義上的自由裁量權(quán)。一個(gè)人不受權(quán)威制定的準(zhǔn)則的拘束。自由裁量權(quán)另外兩種弱的意義上的用法，一是不能機(jī)械的使用，必須作出自己的判斷。另一是一個(gè)官員對(duì)某一決定有最后的權(quán)威，該決定不受其他官員的審查和否決。

　　三、權(quán)力論和法律解釋

　　德沃金提出著名的權(quán)利論，在法官進(jìn)行判決時(shí)，他們必須提出這樣判決的理由。他們應(yīng)該把論點(diǎn)基于尊重和保護(hù)個(gè)人和集團(tuán)權(quán)力的原則之上，而不應(yīng)基于以集體利益為宗旨的政策上，只有這樣，才既符合公平的原則，又符合民族精神。在法官論證他所做的司法判決時(shí)，基于政策的論據(jù)是論證該判決之所以合理是因?yàn)樘岣吆捅Ｗo(hù)社會(huì)整體的利益?；谠瓌t的論據(jù)是論證該判決的合理性在于它尊重和保護(hù)個(gè)人或集團(tuán)的利益，是符合公平、正義等原則。司法判決是，而且應(yīng)該是基于原則而不是基于政策。個(gè)人具有不可侵犯的權(quán)利，這些權(quán)利不僅是法律規(guī)定的，而且是先于法律規(guī)定而存在的。

　　法官總是受法律的拘束，有責(zé)任去發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利，這就是法官的任務(wù)。德沃金強(qiáng)調(diào)法律與道德的緊密聯(lián)系。首先他的法律概念不僅包括規(guī)則，而且包括原則，而這些原則實(shí)質(zhì)上是道德原則；其次，他認(rèn)為法律在立法司法兩方面都要基于政治道德；再則，在法律解釋上，除了形式上要與以往的判決相符外，在道德上還要符合政治道德的實(shí)體理想。最后，德沃金強(qiáng)調(diào)人人享有不可剝奪的權(quán)利。他所強(qiáng)調(diào)的道德原則不是法律之外評(píng)判法律的標(biāo)準(zhǔn)，而是構(gòu)成法律整體的一部分。

　　德沃金與安法律思想的相同之處：他們都反對(duì)實(shí)證主義法學(xué)和功利主義，認(rèn)為政治、法律道德有不可分割的聯(lián)系。都以道德哲學(xué)作為法理學(xué)的基礎(chǔ)，他們討論的正義、道德的問(wèn)題都不僅僅是形式上的和程序上的正義、道德，而是實(shí)體的正義、道德問(wèn)題。政治上，都信奉自由主義。

　　德沃金與富勒法律思想的不同之處：富勒的學(xué)說(shuō)主要是圍繞法律與道德之間的關(guān)系展開(kāi)的。旨在討論法律的本質(zhì)，法律制度的合法性和正義性。德沃金也討論法律的本質(zhì)，但它是圍繞著法律的解釋和適用展開(kāi)的。羅爾斯則主要探討整個(gè)社會(huì)制度的正義性，由此出發(fā)論述其法律哲學(xué)思想。

　　另外，富勒著重探討了程序自然法的問(wèn)題，而羅爾斯和德沃金則側(cè)重于討論實(shí)體自然法—實(shí)體的正義觀和個(gè)人權(quán)利問(wèn)題。寫作背景不同，富勒代表了第二次世界大戰(zhàn)后復(fù)興的新自然法學(xué)。羅爾斯和德沃金是50年代末至70年代初美國(guó)社會(huì)政治斗爭(zhēng)的產(chǎn)物，民權(quán)運(yùn)動(dòng)，黑人爭(zhēng)取權(quán)力，婦女解放，反越戰(zhàn)爭(zhēng)而產(chǎn)生的。悍衛(wèi)了自由主義學(xué)說(shuō)。