06年10月自學考試《國際法》聽課筆記五 -自考串講筆記

　　第五章  國際法上的居民

　　第一節(jié)   國籍

　　一、 國籍的概念

　　一個人屬于某一個國家的公民或國民的法律資格

　　二、國籍的取得與喪失

　?。ㄒ唬?國籍的取得

　　1.因出生取得

　　血統(tǒng)主義；出生地主義；混合制原則

　　2.因加入取得

　?。?）申請入籍

　?。?）由于法定事實引起獲得國籍

　　包括因跨國婚姻、收養(yǎng)、取得住所、領土轉移。

　　（二）國籍的喪失

　　1.自愿喪失；退籍和選擇放棄

　　2.非自愿喪失：退籍和選擇放棄以外的事實出現(xiàn)

　　三、國籍的沖突和解決

　　我國因出生獲得國籍采取混合制（出生地主義加血統(tǒng)主義相結合，偏重于血統(tǒng)主義），因加入獲得國籍采取申請和審批相結合等原則；

　　我國不承認雙重國籍，在中國出生的無國籍子女具有中國國籍。

　　在當事人所具有兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍時，各國解決國籍積極沖突的做法有以下哪些？（2000年試題）

　　A.以當事人最先取得的國籍為準

　　B.以當事人最后取得的國籍為準

　　C.以當事人住所或慣常居所所在國國籍為準

　　D.以與當事人有最密切聯(lián)系的國籍為準

　　BCD.本題考查的是解決國籍積極沖突的方式

　　第二節(jié)   外國人的法律地位

　　一、外國人及其法律地位的概念

　　二、外國人的入境、居留和出境

　　A.國家沒有允許外國人入境的義務。①護照簽證制②接受安全衛(wèi)生檢查

　　B.有權通過國內(nèi)法予以規(guī)定

　　C.一般不禁止外國人的合法出境

　　《中華人民共和國外國人入境出境管理法》

　　（一）原則

　　1、外國人入境、出境和在中國境內(nèi)居留，必須經(jīng)中國政府主管機關許可；2、外國人入境、出境、過境，必須從對外國人開放或指定的口岸通行，接受檢查和監(jiān)護；3、中國政府保護在中國境內(nèi)的外國人的合法權利和利益；4、外國人居住中國境內(nèi)，必須遵守中國法律，不得危害中國國家安全，損害社會公共利益，破壞社會公共秩序。

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　　外國人入境應提出申請，提供有效護照和有關證件，辦理簽證。被認為入境后可能危害中國國家安全、社會秩序的外國人，不準入境。外國對中國公民入境、過境有專門規(guī)定的，中國政府可根據(jù)情況采取相應措施。

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　　外國人在中國居留，必須持有中國政府主管機關簽發(fā)的身份證件或居留證件，在規(guī)定時間內(nèi)申請辦理居留登記、申報戶口、繳驗證件。在中國境內(nèi)變更居留地點，必須辦理遷移手續(xù)。外國人持有有效簽證或居留證件，可以前往對外國人開放的地區(qū)旅行；若前往                     不對外國人開放的地區(qū)旅行，必須申請旅行證件。外國人不遵守中國法律，中國政府主管機關可以縮短其在中國停留的期限或取消其在中國居留的資格。

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　　外國人出境，憑本人有效護照或其他證件。是刑事案件的被告人或犯罪嫌疑人、有民事案件尚未了結、其他違反中國法律的行為需要追究情形之一的外國人不準出境。持無效出境證件或他人出境證件或偽造、涂改的出境證件的外國人，中國檢查機關有權阻止其出境。

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　　中華人民共和國政府受理外國人入境。出境申請的機關，在國外是中國的大使館、領事館和經(jīng)外交部授權的其他駐外機關；在國內(nèi)是公安部和外交部以及經(jīng)他們授權的地方公安和外事機關。

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　　外國人非法入、出境或居留，或未經(jīng)許可前往不對外國人開放的地區(qū)，或偽造、涂改、冒用、轉讓有關證件，可處以警告、罰款或10日以下拘留；情節(jié)嚴重者，可限令其出境或驅逐出境；構成犯罪者，依法追究刑事責任。

　　三、外國人的待遇

　　1. 國民待遇：指給予外國人與本國人相同的待遇

　　2. 最惠國待遇：指一國給予另一國的公民或法人的待遇，在現(xiàn)在或將來不低于給予任何第三國公民或法人在該國享有的待遇

　　3. 差別待遇：指在外國人與本國人之間或在不同國籍的外國人之間給予不同的待遇。它包括兩個方面：一是指給予外國公民或法人的權利在某些方面少于本國公民或法人；二是指對不同國籍的外國公民或法人給予不同的待遇。后者是基于地理、歷史、民族等因素而給予某些國家的待遇比給予其他國家的更為優(yōu)惠。國際法禁止基于宗教種族等原因的歧視待遇；

　　4. 互惠原則與普惠制：普惠制，是一種單向優(yōu)惠。在發(fā)達國家與發(fā)展中國家的經(jīng)濟交往中，發(fā)達國家應給以發(fā)展中國家以優(yōu)惠，但發(fā)展中國家并不給以發(fā)達國家以同樣的優(yōu)惠。

　　外國人在中國境內(nèi)不享有選舉權、被選舉權等政治權利；不得參加中國境內(nèi)的政治黨派或政治活動，無服兵役的義務。未取得居留證件或來華留學的人，未經(jīng)國家勞動部門批準，不得在中國就業(yè)。

　　四、外交保護

　?。ㄒ唬┩饨槐Ｗo的性質

　　A.國家具有屬人管轄權；B.在國家間進行；

　　C.是否向外國提出外交保護是國家的權利；D.尊重外國的主權和屬地管轄權

　?。ǘ┩饨槐Ｗo的條件和范圍

　　1.國家行使外交保護權一般應符合三個條件：：

　　（1）一國國民的權利受到侵害是由于所在國的國家不當行為所致，也就是說，該侵害行為可以引起國家責任；如果損害僅涉及外國私人的行為，所在國家不存在任何直接或間接責任，不得行使外交保護。

　?。?）受害人自受害行為發(fā)生起到外交保護結束的期間內(nèi)，必須持續(xù)擁有保護國國籍。

　?。?）提出外交保護之前，受害人必須用盡當?shù)胤梢?guī)定的一切可以利用的救濟辦法，包括行政和司法救濟手段。“用盡當?shù)鼐葷瓌t”

　　2.外交保護的范圍

　　原則上適用于一國的國家行為已經(jīng)或必將侵害外國人合法權益的各種事項。

　　包括：國民被非法逮捕或拘禁；國民的財產(chǎn)或利益被非法剝奪；國民受到歧視性待遇；國民被“拒絕司法”等情況。

　　第三節(jié)  引渡和庇護

　　一、引渡

　　引渡是國家間的一種司法協(xié)助行為。在國際法上，國家沒有必須引渡的義務，除非條約另有規(guī)定，一國是否接受他國的引渡請求，在沒有條約義務的情況下，由被請求國自行決定。所以，國內(nèi)立法、國與國之間的引渡條約或包含引渡條款的國際公約才是引渡的法律依據(jù)。

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　　引渡是國家間的司法協(xié)助行為，因此，引渡的主體原則上是主權國家。獨立司法管轄區(qū)成為“準引渡主體”。

　　（二）引渡的對象

　　引渡的對象是被請求國指揮為犯罪或被其判刑的人，可能是請求國人、被請求國人和第三國人。通常各國都拒絕引渡本國國民，即“本國國民不引渡”原則。

　　（三）可引渡的罪行

　　“雙重犯罪原則”、“政治犯不引渡”原則。

　　“雙重犯罪原則”――必須是請求國和被請求國雙方法律都認定為犯罪的行為；

　　“政治犯不引渡”原則，不應視為政治犯罪的行為：（1）戰(zhàn)爭罪、反和平罪和反人類罪；（2）種族滅絕罪或種族隔離罪；（3）非法劫持航空器；（4）侵害包括外交代表在內(nèi)的受國際保護人員罪行等。

　?。ㄋ模┮傻某绦颉≌埱蟮奶岢觥⒋饛?、文件材料傳送、移交引渡人

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　　請求引渡國把罪犯引渡回國后，只能就其請求引渡時所指控的犯罪行為對該被引渡者進行審判和處罰，不得對引渡理由之外的其他犯罪進行審判或處罰（罪名特定原則），或再引渡給第三國。

　　二、庇護

　　一國對于被外國追訴或受迫害而來要求避難的外國人，準其入境和居留，給予法律保護，并拒絕將其引渡給任何外國的行為。

　　不引渡不等于不庇護。也可能出現(xiàn)既不引渡又不庇護的情況。

　　從事侵略戰(zhàn)爭、種族滅絕和種族隔離、劫機、侵害外交代表等罪行以及其他被條約或習慣國際法認為是國際罪行的人，不得進行庇護。

　　域外庇護，又稱外交庇護，指給避難者在駐在國的使館、領館、軍艦甚至商船內(nèi)以庇護，即庇護國在外國領土上庇護外國人。域外庇護與領土庇護的最大區(qū)別在于，它是庇護國在外國領土內(nèi)利用特權與豁免來庇護外國人。

　　被庇護人在庇護國享有外國僑民待遇；庇護是基于領土行為，不等于不引渡；國家只要不違背國際義務可以自主決定庇護的條件

　　第四節(jié) 國際人權法

　　概述 國際人權條約體系（1966年聯(lián)合國大會通過了《經(jīng)濟社會文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》，前者我國加入并生效，后者我國已簽署但待批準） 國際保護人權機制。