自考“民事訴訟法”筆記（26）

　　第八章　訴訟代理人

　　第一節(jié)　訴訟代理人概念

　　一、概念

　　訴訟代理人，是指依照代理權，以當事人名義代為實施或接受訴訟行為，從而維護該當事人利益的訴訟參加人。

　　二、特征

　　1.訴訟代理人必須具有訴訟行為能力（訴訟行為能力，是指親自參加訴訟，親自從事訴訟活動）；

　　2.訴訟代理人必須在代理權限范圍內進行訴訟活動（在法定代理中，代理權限應當跟當事人的權限完全一致，而在委托代理中，它的大小取決于當事人的授權范圍）；

　　3.訴訟代理人必須以被代理人名義進行訴訟活動；

　　4.訴訟代理的法律后果直接歸屬于被代理人；

　　5.訴訟代理人在同一案件中只能代理一方當事人進行訴訟。

　　例：在一個案件當中，一方為原告，另一方為被告，原被告進行訴訟的過程其實是一個搏弈的過程，也是一個對抗的過程。原、被告雙方之間的利益是相沖突的，代理人代表的是被代理的合法權益，要盡最大的努力保障被代理人的合法權益。如果一個代理人同時代理原被告這個利益矛盾體的工作，很難在公正的立場上維護雙方的利益，這樣一來，代理人必然無法有效維護當事人的合法權益。因此，為了保障當事人的合法權益，代理人只能代理一方當事人的訴訟活動。從這一規(guī)則可以延伸出以下兩項基本制度：

　?。?）一個律師在一案件當中曾經(jīng)擔任過一方當事人的代理人，就不能在辭去代理之后，擔任另外一方當事人的代理人；

　?。?）同一個律師事務所的兩個律師不能夠同時代理一個案件的原告和被告。

　　6.訴訟代理人是相對獨立的訴訟參加人，有自己獨立的權利和義務。

　　例：訴訟代理人有一個權利，他有完成了訴訟活動之后，他有權利要求當事人向他支付一定的補償，當這個訴訟代理人不是善意的履行義務的時候，會受到當事人的一個責任追究。作為律師的當事人根據(jù)律師法的規(guī)定還能夠享有當事人很多不能享有的一些權利。

　　三、分類

　　1.法定代理，代理權來自法律的規(guī)定。法定代理主要針對于無訴訟行為能力人。指定代理，無行為能力沒有法定代理人，或者有兩個及兩個以上的法定代理人，代理人之間互相推諉，不代理其參加訴訟，在其需要法定代理人而找不到代理人的情況下，由人民法院為其指定一個代理人。故此指定代理是法定代理中的特殊情況。

　　2.委托代理，代理權來源于當事人按照自己意志的委托，又稱意志代理。

　　第二節(jié)　法定訴訟代理人

　　一、概念及特征

　　1.概念

　　法定訴訟代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定代理無訴訟行為能力的當事人進行訴訟活動的人。法定訴訟代理人的代理權來源于法律的授予。通常來說，無行為能力的訴訟當事人需要法定訴訟代理人。無訴訟能力行為的人包括：限制民事行為能力人，無民事行為能力人，他們的監(jiān)護人就是他們的法定訴訟代理人。

　　2.特征

　　法定訴訟代理人，是根據(jù)法律規(guī)定代理無訴訟行為能力的當事人進行訴訟活動的人，法律賦予法定訴訟代理人的權限，稱為法定訴訟代理權。法定訴訟代理人有以下幾個特征：

　　1.法定訴訟代理人的代理權源于法律的直接規(guī)定。

　　2.法定訴訟代理人代理的對象僅為無訴訟行為能力人。

　　3.法定訴訟代理人的范圍限于對當事人享有親權和監(jiān)護權的人。

　　4.法定訴訟代理人的代理權既是一項權利，又是一項義務。

　　要作為簡答題準備。

　　二、法定訴訟代理人的代理權限

　　由于法定訴訟代理人代理的是無訴訟行為能力人，因此，任何的訴訟行為都必須假借他的法定訴訟代理人之手來完成。完全等同于被代理人。

　　三、指定代理

　　1.指定代理的性質：是法定訴訟代理的特殊情況。

　　2.需要指定代理的兩種情況：

　?。?）無訴訟行為能力人有兩個或兩個以上的法定代理人，但法定代理人之間相互推諉代理責任。

　?。?）無訴訟行為能力人事先沒有確定監(jiān)護人，或者雖然有監(jiān)護人但監(jiān)護人不能行使代理權。

　　3.解決方法：由人民法院根據(jù)具體情況為它們指定一名代理人。指定代理是發(fā)生在需要法定代理而又無法確定法定代理人的情況下發(fā)生的，因此，指定代理是法定代理的一個特殊情況。

　　四、法定代理權限的取得和消滅

　　1.取得：法定代理權基于監(jiān)護權而取得，

　　法定代理人只需要向人民法院出示監(jiān)護證明，即證明雙方的身份關系，如戶口本。

　　例：現(xiàn)在賣房子，很多父母都會以他們未成本的子女的名義去購賣房屋，這樣避免了夫妻雙方以后離婚對共有財產(chǎn)分割，我們國家盛傳要開征一個遺產(chǎn)稅，稅率高達20%，如果有一套100萬的房屋以自己的明義購買，父母死亡后，子女需要要向國家繳納20萬的稅。很多父母避免遺產(chǎn)稅產(chǎn)生，直接以他們孩子的名義購買。一旦發(fā)生糾紛，被告就是這個未成年的小孩，小孩的父母肯定要作為這個小孩的法定代理人，這時法院要審查戶口本，看看小孩父母所提供的證明是否為小孩的監(jiān)護人。

　　2.消滅：

　　（1）代理人死亡或者喪失行為能力；

　?。?）被代理人取得或者回復行為能力；

　?。?）代理人喪失監(jiān)護權；

　?。?）被代理人死亡。