自考“西方法律思想史”復習筆記（6） -自考串講筆記

　　二、主權　霍布斯提出了主權在君的政治主張。主權具有至高無上、不可分割、不可轉讓的性質(zhì)。主權者的權利不受法律的限制。他認為君主政體最好。反對資產(chǎn)階級提出的法制和分權要求。

　　三、法律　法律是國家對人民的命令，由口頭說明，或由書面文字，或用其他明顯的方法，以表示出來的規(guī)則和意志，用以辨別是非，指出只能服從而不能違反。

　　法律特征：（一）主權性。國家的代表者就是主權者，不受法律約束。（二）意志性。法律的權威與效力都是從國家的意志中得來的。法律不能違反理性。（三）確定性。國家法律僅僅對能了解的人說來才是法律。沒有用人們可以看到的地方加以公布，就不是真正意義上的法律。法律沒有宣布的地方，無知便是一個獲得寬恕的充分理由。

　　法律分類（一）就法律形式而言，霍布斯把法律分為自然法和成文法兩大類。成文法可分為人法和神法兩種。人法又分為分配法和懲戒法。（二）就法律的效力而言，分為基本法與非基本法。基本法是之一個國家建國的法律基礎，相當于憲法。非基本法是指國家的普通法律。采用比較法的研究方法。

　　四、刑法思想　提出了罪行相應的刑罰原則。思想不構成犯罪。犯罪必須是違犯法律的行為。虛榮是導致犯罪的主要原因。區(qū)分罪與非罪的界限：1，必須根據(jù)法律規(guī)定確定罪行。2，對可寬恕的情形不能定罪。不為罪的行為由：缺乏獲知法律的方法，人身處在非自由的情形，正當防衛(wèi)。關于罪行輕重一犯罪原因論，以后果論，以時間地點和人物而論。

　　刑罰就是國家的統(tǒng)治者，根據(jù)人們對于法律的禁令作為與不作為，而對違犯法律的人所施加的一種痛苦，目的在于使他人知道的違反法律必受懲罰而守法。第一，刑罰權力來自于國家。第二，對犯罪行為才能施加刑罰。第三，刑罰是為了使罪犯服從法律和通過懲戒罪犯使其他人服從法律。第四，量刑適當，罰必當罪。第五，罪刑法定。刑罰分為神罰和人罰。

　　五、自由　自由就是人可以不受阻礙地作他愿意做的事情。1，在遵守法律的條件下還有自由。2，每一個臣民對于權力不能根據(jù)契約轉讓的一切事物都具有自由?；舨妓拐撟C了人有不控告自己的自由，自衛(wèi)權力和生存的本能使人們沒有承認罪行的義務。他所維護的是資產(chǎn)階級君主專制。

　　第二節(jié)　洛克的法律思想

　　英國革命后期資產(chǎn)階級思想家、自由主義的奠基人、歐洲資產(chǎn)階級啟蒙運動先驅、古典自然法學派的杰出代表之一?！墩摗贰墩搶捜莓惤痰耐ㄐ拧贰度祟惱斫庹摗?。

　　一、自然法　發(fā)揮了人的自然權利的理論。洛克的自然狀態(tài)，首先是一種完備無缺的自由狀態(tài)。其次這是一種平等的狀態(tài)。自然法的本質(zhì)是理性。自然法的具體內(nèi)容：人們都有保護自己的生命、健康、自由和財產(chǎn)不受侵犯的權利。1，平等權。2，自由權。3，生存權。4，財產(chǎn)權。這些就是天賦人權。洛克所說的戰(zhàn)爭狀態(tài)和霍布斯所說的一切人反對一切人的戰(zhàn)爭狀態(tài)是有區(qū)別的。首先，洛克認為戰(zhàn)爭狀態(tài)是自然狀態(tài)中的一種反常狀態(tài)，而霍布斯認為自然狀態(tài)就是戰(zhàn)爭狀態(tài)。其次，兩人對戰(zhàn)爭狀態(tài)的含義在理解上有很大的不同。洛克認為自然狀態(tài)的缺陷有：1，缺少一種明文規(guī)定的、眾所周知的法律。2，缺少一個有權依照法律來裁判一切爭執(zhí)的公正的裁判者。3，缺乏一種權力來保證判決的執(zhí)行。這是人們在訂立社會契約的基礎上，擺脫自然狀態(tài)，而進入政治社會成立國家。

　　二、法治原則 洛克是近代資產(chǎn)階級法治原則的主要倡導者之一。1，國家必須以已正式的法律來統(tǒng)治。而不是以臨時的命令行和未定的決議來進行統(tǒng)治。2，執(zhí)行已經(jīng)公布的法律。3，法律面前人人平等。4，法治不排除個別場合的執(zhí)法的靈活性。資產(chǎn)階級法治原則早期的創(chuàng)始人。

　　三、分權理論 洛克把國家權力分為三種：立法權，行政權和對外權。立法權高于其它兩種權利，處于支配地位。立法權不是專斷的，仍要受到限制和約束。他對人民生命和財產(chǎn)必須加以保護。不能把制定法律的權利轉讓給他人。立法機關不能用臨時專斷的命令來進行統(tǒng)治。行政權由國王行使，立法權由議會行使。對外權也由國王行使。實際是兩權分立。

　　四、自由思想　自然狀態(tài)下，人們享有“自然的自由”。人們通過訂立契約進入政治社會，則享有“社會自由”。就使除經(jīng)人們同意這國家內(nèi)所建立的立法權以外，不受其他任何立法權的支配；除了立法機關根據(jù)對它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的統(tǒng)轄和任何法律的約束。洛克是第一個（也是唯一的）將自由提到“其余一切的基礎”這樣的高度來認識的思想家。洛克指出，人的社會自由不受另一人的反復無常的、事前不知道的和武斷意志支配的自由，它不受絕對的、任意權力的約束。自由的意識自立和自主。人的自由離不開理性。自由固然要受法律的約束，法律的目的卻不是廢除或限制自由 ，而是保護和擴大自由。那里沒有法律，哪里就不能有這種自由。資產(chǎn)階級法制主義的奠基人，也是資產(chǎn)階級分權學說的倡導者。影響了杰弗遜和法國大革命。

　　第三節(jié)　彌爾頓的法律思想

　　約翰彌爾頓英國偉大的詩人和政論家。《論出版自由》《偶像破壞者》《（再）為英國人民申辯》《建設自由共和國的簡易辦法》

　　一、國王必須服從法律　法律永遠是社會最高的權威

　　二、人民有權反抗暴君

　　三、出版自由　即便是一篇壞作品，也不宜扼殺。禁止好書則是扼殺了理性本身，破壞了瞳仁中的上帝神像。許多人的生命可能只是土地的一個負擔。

　　四、建設自由共和國　抵制封建復辟，建設自由共和國。

　　第四節(jié)　哈林頓的法律思想

　　17世紀英國資產(chǎn)階級革命時期的政治思想家。早期主張立憲君主制，后期成為一共和主義者。《大洋國》主要內(nèi)容是資產(chǎn)階級代議制

　　一、政權的基礎　　財產(chǎn)是政權的基礎，而財產(chǎn)中最主要的是土地。國家性質(zhì)政府的形式，是由財產(chǎn)即土地的分配情況決定的。反對大地產(chǎn)，主張保護中等處的貴族，農(nóng)民耕者有其田。

　　二、法律的統(tǒng)治　財產(chǎn)本身是一種法定的制度，共和國是法律的統(tǒng)治而不是人的統(tǒng)治?；痉ň褪峭恋胤ㄅc選舉法。

　　三、大洋國的基本制度　法制共和國，設立兩院制議會。還主張議員和官吏實行輪換制。美國參議院每兩年輪換三分之一的制度，就是根據(jù)哈林頓的主張而來的。

　　第七章　法國資產(chǎn)階級革命時期的法律思想

　　18世紀法國資產(chǎn)階級革命。思想先導是啟蒙運動。